Die Anwendung des § 40 b BVG bei der Gewährung eines Pflegeausgleichs im Sozialen Entschädigungsrecht

von Siegfried Ungewitter, Versorgungsamt Ravensburg

veröffentlicht in "Fachzeitschrift für die Versorgungsverwaltung"

Aktuelle Situation

Durch das zunehmende Alter der Kriegsbeschädigten und die damit gegebene höhere Sterblichkeit ist die Versorgungsverwaltung zu einem hohen Anteil mit Entscheidungen über Witwenansprüche beschäftigt. Das Bundesversorgungsgesetz sieht für die Versorgung von Witwen von Kriegsbeschädigten und anderen Anspruchsberechtigten nach dem Sozialen Entschädigungsrecht zwei Leistungsarten vor:

Witwenrente nach § 38 Bundesversorgungsgesetz , wenn der versorgungsberechtigte Ehemann an den Folgen seiner Schädigung gestorben ist, oder
Witwenbeihilfe nach § 48 Bundesversorgungsgesetz , wenn der Versorgungsberechtigte nicht an den Folgen seiner Kriegsverletzung gestorben ist.

Hierbei handelt es sich um eigenständige Anspruchsbereiche. Hinzu kommt ein weiterer eigenständiger Versorgungsanspruch nach § 40 b Bundesversorgungsgesetz . Nach dieser Vorschrift besteht die Möglichkeit für Witwen und Eltern einen eigenen, von einer Grundversorgung nach §§ 38 oder 48 Bundesversorgungsgesetz unabhängigen Leistungsanspruch zu realisieren.

Die Entscheidungen der Versorgungsämter beruhen zwar immer mehr auf der Vorschrift des § 48 Bundesversorgungsgesetz, da ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den anerkannten Schädigungsfolgen und dem Tod häufig nicht mehr besteht. Aufgrund dieser Vorschrift besteht die Möglichkeit, einen Hinterbliebenenanspruch auch dann zu realisieren, wenn der versorgungsberechtigte Ehemann nicht an den Folgen seiner anerkannten Kriegsbeschädigung gestorben ist.

Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Witwenbeihilfe nach § 48 BVG, auf die im übrigen ein Rechtsanspruch besteht, sind:

1. der verstorbene Ehemann hatte Anspruch auf die Rente eines Erwerbsunfähigen (MdE 100 v.H.) oder
2. der verstorbene Ehemann hatte Anspruch auf Pflegezulage nach § 35 Bundesversorgungsgesetz wegen nicht nur vorübergehender Hilflosigkeit oder
3. der verstorbene Ehemann hatte Anspruch auf mindestens 5 Jahre Berufsschadensausgleich wegen eines Einkommensverlustes nach § 30 Abs. 4 bzw. 6 Bundesversorgungsgesetz oder
4. der rentenberechtigte Verstorbene (ab einer MdE um 30 v.H. besteht Anspruch auf Rentenleistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz) und er war infolge der Kriegsbeschädigung gehindert, eine entsprechende Erwerbstätigkeit auszuüben und dadurch die aus der Ehe hergeleiteten Ansprüche um einen bestimmten Prozentwert nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Bundesversorgungsgesetz gemindert sind (sogenannte Rentenminderung).

Insofern kommt den Fällen, in denen der Versorgungsberechtigte hilflos im Sinne von § 35 BVG war und die Ehefrau den Versorgungsberechtigten während ihrer Ehe mehr als 10 Jahre unentgeltlich gepflegt hat und der Beschädigte in einem der Stufe II entsprechenden Umfang hilflos im Sinne von § 35 Abs. 1 Bundesversorgungsgesetz war, eine besondere Bedeutung zu. In derartigen Fällen ist zu prüfen, ob die Vorschrift des § 40 b Bundesversorgungsgesetz anzuwenden ist. Dieser Vorschrift wird relativ wenig Beachtung geschenkt, da es derzeit nicht mehr sehr viele Anspruchsberechtigten gibt. In der Versorgungsverwaltung Baden-Württemberg gab es im Jahre 2001 noch insgesamt 639 versorgungsberechtigte Beschädigte nach dem Bundesversorgungsgesetz, die eine Pflegezulage ab der Stufe II erhielten. In diesen Fällen ist es denkbar und möglich, dass die Vorschrift des § 40 b Bundesversorgungsgesetz zur Anwendung kommt.

Rechtsgeschichtliche Entwicklung des § 40 b Bundesversorgungsgesetz

Beim Pflegeausgleich handelt es sich um eine einkommensunabhängige Versorgungsleistung, die erstmals mit dem Haushaltsstrukturgesetz 1990 vom 23.3.1990 (BGBl. I S. 582) in das Bundesversorgungsgesetz eingeführt worden war. Auf diese neue Leistung sollten die Witwen Anspruch haben, die für ihren schwerkriegsbeschädigten, außergewöhnlich pflegebedürftigen Ehemann bzw. Ehefrau mehr als ursprünglich 20 Jahre unentgeltliche Pflegeleistung erbracht haben. Grundvoraussetzung war nach der damaligen Gesetzesformulierung, dass die Witwe mindestens eine 20 Jährige Pflegezeit erbrachte und der zu pflegende Beschädigte Anspruch auf Pflegezulage mindestens nach Stufe II hatte. Der Wortlaut des Gesetzes lautete zum damaligen Zeitpunkt wie folgt:

(1) Die Witwe eines Pflegezulageempfängers erhält einen Pflegeausgleich, wenn sie den Beschädigten während ihrer Ehe länger als 10 Jahre gepflegt hat. Als Pflegezeit zählen die Kalendermonate, für die der Beschädigte während der Ehe Anspruch auf Pflegezulage mindestens der Stufe II oder eine entsprechende Leistung nach früheren versorgungsrechtlichen Vorschriften hatte, auch wenn der Anspruch nach § 65 Abs. 1 geruht hat. Kalendermonate, in denen die Ehefrau die Pflege nicht unentgeltlich geleistet hat, werden nicht mitgezählt. Das gilt auch für Kalendermonate, in denen ein mehr als geringfügiger teil der Pflege von Dritten erbracht worden ist., es sei denn, diese Pflegetätigkeit Dritter hat jeweils nicht länger als drei Monate gedauert. Die anzurechnende Pflegezeit wird auf volle Jahre aufgerundet.
(2) Der Pflegeausgleich beträgt für jedes Jahr der über 20 Jahre hinausgehenden Pflegezeit 0,5 vom Hundert des derzeitigen Betrags der Pflegezulagenstufe, nach der der Beschädigte jeweils Anspruch auf Pflegezulage hatte.. Bei einem Wechsel der Pflegezulagenstufe wird für jedes Kalenderjahr ein Zwölftel des Betrags nach Satz 1 angesetzt.
(3) Ergibt sich ein Pflegeausgleich von weniger als 20 deutsche Mark monatlich, wird er auf diesen Betrag erhöht.

Wesentliche Änderung durch das 20. KOV-Anpassungsgesetz

Durch Art. 1 Nr. 15 des Gesetzes über die 20. Anpassung der Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz (KOV-AnpG 1991) vom 21.6.1991 wurde § 40 b BVG in wesentlichen Teilen grundlegend geändert. Die Änderungen traten mit Wirkung vom 1.4.1990 in Kraft. Die ursprüngliche Vorschrift wurde dabei in folgenden Punkten wesentlich geändert.

Pflegezeiten aus mehreren Ehen waren zugelassen
Anspruch auf Pflegezulage musste nicht mehr vorliegen, es genügte, wenn festgestellt werden konnte, dass eine schädigungsbedingte Hilflosigkeit in einem der Pflegezulagestufe (mindestens ) II umfassenden Zustand vorgelegen hat.

Die Vorschrift lautete wie folgt:

(1) Die Witwe eines Beschädigten, der hilflos im Sinne des § 35 Abs. 1 war, erhält einen Pflegeausgleich, wenn sie den beschädigten während ihrer Ehe länger als 20 Jahre gepflegt hat. Als Pflegezeit zählen die Kalendermonate, in denen der Beschädigte während der Ehe infolge der Schädigung mindestens in einem der Stufe II entsprechenden Umfang hilflos im Sinne des § 35 Abs. 1 war oder der Beschädigte infolge der Schädigung blind war. Kalendermonate in denen die Ehefrau die Pflege nicht unentgeltlich geleistet hat, werden nicht mitgezählt. Dies gilt auch für Kalendermonate, in denen ein mehr als nur geringfügiger Teil der Pflege von Dritten erbracht worden ist, es sei denn diese Pflegetätigkeit Dritter hat jeweils nicht länger als drei Monate gedauert. Die anzurechnende Pflegezeit wird auf volle Jahre aufgerundet.
(2) Der Pflegeausgleich beträgt für jedes Jahr der über 10 Jahre hinausgehenden Pflegezeit 0,5 vom Hundert des im Zeitpunkt des Leistungsbeginns geltenden Betrages der Pflegestufe, nach der der Beschädigte jeweils Anspruch auf Pflegezulage hatte oder die dem Umfang seiner Hilflosigkeit nach § 35 Abs. 1 entsprochen hätte. Bei einem Wechsel der Pflegezulagenstufe wird für jedes Kalenderjahr ein Zwölftel des Betrags nach Satz 1 angesetzt. Der Pflegeausgleich nach Satz 1 und 2 wird jährlich mit dem in § 56 Satz 1 bestimmten Vomhundertsatz angepasst; dabei ist § 15 Satz 2 zweiter Halbsatz entsprechend anzuwenden.
(3) Ergibt sich ein Pflegeausgleich von weniger als 20 deutsche Mark monatlich, wird er auf diesen Betrag erhöht.

Aufgrund dieser sehr bedeutenden Änderung war für die Bewilligung eines Pflegeausgleichs als Grundvoraussetzung nicht mehr der Anspruch des Beschädigten während der Ehe auf eine Pflegezulage von mindestens der Stufe II oder eine entsprechende Leistung nach früheren versorgungsrechtlichen Vorschriften. Maßgebend war allein das Vorliegen von Hilflosigkeit im Sinne von § 35 Abs. 1 BVG und zwar mindestens in einem der Pflegezulagestufe II entsprechenden Umfang. Aufgrund der Gesetzesänderung war es also unerheblich, ob frühere versorgungsrechtliche Vorschriften eine entsprechende Leistung vorsahen oder ob ein Anspruch auf Pflegezulage überhaupt geltend gemacht wurde. Ebenso war nicht mehr Voraussetzung, ob der Beschädigte Versorgung nach dem Bundesversorgungsgesetz oder anderen versorgungsrechtlichen Vorschriften bezogen oder beantragt hatte. Vergleichsmaßstab ist somit allein der Zustand der Hilflosigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 Bundesversorgungsgesetz in der heutigen Fassung.

Mit Rundschreiben vom 4.7.1991 -VIa - 1-53080-1 hatte der damalige Bundesminister für Arbeit (BMA) geregelt, dass die in § 40 b BVG geforderten Voraussetzungen (länger als 20 Jahre Pflegetätigkeit und mindestens Pflegezulagestufe II) nicht nur auf einen bestimmten Pflegezulageempfänger zu beziehen waren, sondern sich auf die gesamte Pflegezeit der Witwe bezogen, unabhängig von der Zahl der Ehen mit pflegebedürftigen Kriegsbeschädigten.

Änderung der Anspruchsvoraussetzungen durch das Pflegeversicherungsgesetz zum 1.4.1995

Durch Artikel 9 Nr. 13 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetz - PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl. I S. 1014 ff) wurde § 40 b Bundesversorgungsgesetz wie folgt geändert:

In Absatz 1 und 2 des § 40 b BVG wurde jeweils die Zahl 20 durch die Zahl 10 ersetzt. Nach Absatz 2 wurde folgender neuer Absatz eingefügt:

„Die Absätze 1 und 2 gelten für den Elternteil im Sinne des § 35 Abs. 2 entsprechend.“

Die vorstehenden Änderungen des § 40 b BVG wurden zum 1.4. 1995 wirksam. Somit entstand durch diese Gesetzesänderung Anspruch auf Pflegeausgleich bereits für die Fälle, in denen die Anspruchsberechtigten den Beschädigten länger als 10 Jahre gepflegt haben. Durch die Einbeziehung des neuen Absatz 3 wurde klargestellt, dass ein Anspruch auf Pflegeausgleich auch für einen Elternteil entstehen konnte., wobei dieser Anspruch nicht davon abhängig ist, ob auch ein Anspruch auf Elternrente nach §§ 49 ff Bundesversorgungsgesetz besteht. Beim Pflegeausgleich nach Absatz 3 handelt es sich um einen eigenen Anspruch. Unter Elternteil sind die leiblichen Eltern und in analoger Anwendung von § 49 Abs. 2 Bundesversorgungsgesetz auch die Adoptiveltern, die Stief- und Pflegeeltern sowie die Großeltern zu verstehen.

Ist der Pflegeausgleich ein eigener Anspruch ohne dass ein Grundanspruch auf Witwenversorgung nach § 38 BVG oder § 48 BVG gegeben ist ?

Es war versorgungsrechtlich mehrere Jahre umstritten, ob der Anspruch auf einen Pflegeausgleich nach § 40 b BVG auch einen Grundanspruch auf Witwenversorgung nach den Vorschriften der §§ 38 oder 48 des Bundesversorgungsgesetzes erforderte. Inzwischen dürfte einheitlich die Meinung vertreten werden, dass der Pflegeausgleich ein selbständiger Anspruch der Witwe darstellt, welcher nicht von einem Grundanspruch auf Hinterbliebenenversorgung abhängt. Dies ist m.E. die konsequente Rechtsauslegung aufgrund der wesentlichen Gesetzesänderung durch das 20. KOV-Anpassungsgesetz in der vorstehend beschriebenen Form. Diese Rechtsauffassung führt dann logischerweise zu folgenden rechtlichen Konsequenzen:

Da der Pflegeausgleich kein Teil der Witwenbeihilfe ist, kommt auch keine Kürzung nach § 48 BVG in den Fällen mit einer zwei/Drittel Beihilfe in Betracht.
Der Pflegeausgleich unterliegt auch keiner Anrechnung nach § 44 Abs. 5 BVG
Der Pflegeausgleich zählt auch zu dem Betrag, der den Angehörigen eines Pflegezulageempfängers im Falle einer Heimpflege nach § 35 Abs. 6 BVG zu belassen ist. Zu beachten sind allerdings die Fallkonstellationen, in denen die Ehefrau auch während der Heimpflege unentgeltlich zusätzliche Pflegeleistungen erbringt. In derartigen Fällen sollte in Anbetracht der besonderen Situation dieses Personenkreises eine großzügige und angemessene Regelung in der Praxis gefunden werden.
Der Anspruch auf Pflegeausgleich allein begründet demzufolge aber auch keinen Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 10 Abs. 4 Buchst. c BVG. Nach Auffassung des damaligen BMA wurde für eine Ausdehnung des Personenkreises deshalb keine Veranlassung gesehen, weil bisherige Leistungsempfänger bereits Krankenbehandlung als Kannleistung nach § 10 Abs. 4 Satz 3 BVG erhalten haben.
Der Pflegeausgleich ist auch im Falle einer Wiederverheiratung der Witwe als selbständiger Anspruch weiter zu gewähren. Durch den Pflegeausgleich soll die Witwe dafür entschädigt werden, dass sie den verstorbenen Beschädigten jahrzehntelang aufopferungsvoll gepflegt hat und deshalb daran gehindert war, eine eigene Altersversorgung aufzubauen. Der Pflegeausgleich ist deshalb auch während der neuen Ehe weiter zu zahlen.
Auf den Pflegeausgleich sind auch keine Einkünfte der Witwe anzurechnen, da es sich um einen eigenen einkommensunabhängigen Anspruch der Witwe handelt, der neben den übrigen Leistungen nach dem BVG zu gewähren ist.

In diesem Zusammenhang erscheint mir allerdings die Regelung des § 40 a Abs. 4 BVG inkonsequent, wonach auf den Schadensausgleich neben der Grundrente und der Ausgleichsrente auch der Pflegeausgleich anzurechnen ist.

Die Berechnung des Pflegeausgleichs nach § 40 b Bundesversorgungsgesetz bei mehreren Pflegezulagestufen

Grundlage für die Berechnung des Pflegeausgleichs nach § 40 b BVG bilden zwei Faktoren:

Die Höhe der Pflegezulage, auf die der Beschädigte Anspruch hatte bzw. die dem Umfang der Hilflosigkeit des zu pflegenden Beschädigten entspricht . Maßgebend ist dabei der im Zeitpunkt des Leistungsbeginns zustehenden Pflegezulage bzw. die dem Umfang der Hilflosigkeit entsprochen hätte und
die Höhe der nach § 40 b Abs. 2 BVG anzurechnenden Pflegezeit.

Beispiel 1:

Antragsmonat und gleichzeitiger Leistungsbeginn: 1.6.2002. Zu berücksichtigende Pflegezeit in

Stufe 3: 497 Monate
Stufe 4: 55 Monate.
Pflegezulage am
1.6.02 =615,00.- Euro Stufe 3
1.6.02 =791,00.- Euro Stufe 4.
Ergibt :
497 Monate X 0,5/12 = 20,71 % aus der Pflegzulage Stufe 3 = 615,00.- Euro ergibt einen Pflegeausgleich von: 127,36 Euro.
055 Monate X 0,5/12 = 2,29 % aus der Pflegzulage Stufe 3 = 791,00.- Euro ergibt einen Pflegeausgleich von: 18,13.- Euro. Bei diesem Berechnungsbeispiel ist zu ersehen, dass bei mehreren Pflegezulagestufen der gesetzliche (jährliche) Vomhundertsatz von 0,5 auf die Pflege-Monate zu berechnen ist.
Die einzelnen Pflegeausgleichleistungen der jeweiligen Pflegezulagestufen sind zu addieren und anschließend gem. § 40 b Abs. 3 BVG zu runden.
Im vorstehenden Berechnungsbeispiel beträgt der
Pflegeausgleich gesamt: 145,48.- Euro. Nach Anwendung der Rundungsvorschrift gem. § 15 BVG (bis 0,49.- Euro nach unten und ab 0,50.- Euro auf volle Euro nach oben) = 145,00.- Euro monatlich.

Die Berechnung des Pflegeausgleichs nach § 40 b Bundesversorgungsgesetz bei einer Pflegezulagestufe

Grundlage für die Berechnung des Pflegeausgleichs nach § 40 b BVG bilden zwei Faktoren:

Die Höhe der Pflegezulage, auf die der Beschädigte Anspruch hatte bzw. die dem Umfang der Hilflosigkeit des zu pflegenden Beschädigten entspricht . Maßgebend ist dabei der im Zeitpunkt des Leistungsbeginns zustehenden Pflegezulage bzw. die dem Umfang der Hilflosigkeit entsprochen hätte und
2.die Höhe der nach § 40 b Abs. 2 BVG anzurechnenden Pflegezeit.

Beispiel 2:

Antragsmonat und gleichzeitiger Leistungsbeginn: 1.5.2002. Zu berücksichtigende Pflegezeit in

Stufe 2 = 13 Jahre und 3 Monate. Dies ergibt auf volle Jahre aufgerundet insgesamt eine Pflegezeit von 14 Jahren (Pflegezeit, die 10 Jahre übersteigt und unentgeltlich geleistet wurde beträgt somit insgesamt 4 Jahre).
Die Höhe der Pflegezulage beträgt am 1.5.2002 = 434,00.- Euro.
Dies ergibt folgende Pflegeausgleichsberechnung:
4 Jahre Pflegezeit X 0,5 = 2,00 % aus der Pflegzulage Stufe 2 = 434,00.- Euro ergibt somit einen Pflegeausgleich von 8,68.- Euro aufgerundet = 9,00.- Euro monatlich. Durch die Anwendung der Mindestbetragsregelung nach § 40 b BVG wird der Pflegeausgleich auf monatlich 10,00.- Euro erhöht.

Pflegeausgleich und Rentenanpassung

Bei genauer Betrachtung der Vorschrift des § 40 b Abs. 3 BVG fällt auf, dass der Gesetzgeber ausdrücklich in die Vorschrift eine Anpassungsklausel aufgenommen hat. Dies erscheint zunächst unverständlich, da eigentlich anzunehmen wäre, dass die allgemeine Anpassungsregelung nach § 56 BVG auch die jährliche Anpassung des Pflegeausgleiches regelt. Da dies aber nicht der Fall ist, musste der Gesetzgeber eine spezielle Regelung für den Pflegeausgleich schaffen. Ohne diese spezielle Regelung wäre die Verwaltung gezwungen gewesen, bei jeder Rentenanpassung den Pflegeausgleich von Grund auf neu zu berechnen. Dies hätte allerdings neben dem erheblichen Verwaltungsaufwand auch bedeutet, dass sich durch die Anwendung der Rundungsvorschriften abweichende Beträge ergeben würden.

Im vorstehenden Beispiel 1 würde die Rentenanpassung zum 1.7.2002 wie folgt zu berechnen sein: Bisheriger errechneter Pflegausgleich in Höhe von 145,00.- Euro erhöht um den Anpassungsfaktor = 2,16 % ergibt eine Erhöhung von 3,13.- Euro. Der neu zustehende Pflegeausgleich in Höhe von 148,13.- Euro ist auf volle 148,00.- Euro nach untern abzurunden. Bei einer kompletten Neuberechnung des Pflegeausgleichs zum jeweiligen Anpassungszeitpunkt (im Berechnungsbeispiel ist dies der 1.7.2002) würde sich ein Pflegeausgleich in Höhe von 149,00.- Euro ergeben.

Zu beachten ist, dass in den Fällen, in denen der gesetzliche Mindestbetrag nach § 40 b BVG in Höhe von 10,00.- Euro monatlich gewährt wird, die Rentenanpassung mit dem real errechneten Betrag vorgenommen werden muss.

Im Beispiel 2 würde sich dann folgende Rentenanpassung ergeben:

Bisher errechneter Pflegeausgleich zum 1.5.2002 in Höhe von 9,00.- Euro wird zum 1.7.02 mit dem Faktor 2,16 % angepasst. Dadurch würde sich eine Erhöhung von 0,19 Euro ergeben. Der neue Pflegeausgleich würde dann 9,19.- Euro betragen. Durch die Anwendung der Rundungsvorschrift würden sich somit weiterhin ein Pflegeausgleich in Höhe von monatlich 10,00.- Euro ergeben.

Zusammenfassung

Der Pflegeausgleich nach § 40 b Bundesversorgungsgesetz stellt im Versorgungsrecht eine besondere Leistung dar, deren Anspruchsfeststellung und Berechnung auch besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert. Durch den Rückgang der Versorgungsberechtigten und die damit verbunden erheblichen Veränderungen in den Versorgungsverwaltungen ist dieses besondere Wissen oftmals nicht mehr in dem erforderlichen und gewünschten Maße vorhanden.